政府採購案例解析（一）
◎ 張祥暉

「無效標」認定與「廠商報價偏低」之正當程序

壹、案情摘要：

Ａ機關以公開招標方式，發包公告金額以上工程乙件，並依招標文件所定日期公開開標，計有甲、乙、丙、丁及戊等五家廠商投標。審標時，丙、丁、戊三家之報價與招標文件規定不符，經主標人宣布為無效標。開標後甲、乙均進入底價，由甲得標，但甲之報價低於底價百分之八十，主標人乃宣布﹁保留決標﹂，並要求限期廠商提出說明或擔保。

丙於開標結束後，對無效標之認定不服，向Ａ提出異議。Ａ乃擇時邀集所有廠商召開﹁決標會議﹂，聽取各廠商意見後，決定廢標。惟甲於會中主張本身有優先決標權，但不為該機關接受，於接獲廢標通知後，提出異議。該處覆以﹁甲之報價有採購法第五十八條之情形，且主標人係宣布保留決標，故本機關有權廢標﹂。甲不服，提出申訴。

貳、問題探討：

一、無效標應如何認定？

二、報價偏低之正當處理程序為何？

三、機關應如何處置？

參、案例擬答：

一、無效標之認定：

機關辦理採購，審標時依招標文件審查投標廠商是否符合預先約定之條件，厥為判定無效標與否之基本原則，是屬現今各行政機關、公立學校及國營事業辦理政府採購之通識。惟尚有下列事項，須加以併案注意，否則無效標判定或將衍生爭議。

(一)機關以公開或選擇性招標辦理採購，依政府採購法(以下簡稱採購法)第廿九條第一項規定應公開發給(售)招標文件，其內容則依同條第三項規定，須包括投標廠商提交投標書所需之一切必要資料。此外，緣由政府採購為「私經濟行政」，締結採購契約後為私法事件，招標文件所載內容均為契約之一部，因此，招標文件之訂定必須注意採購法第一條、第六條第一項及民法第二四七之一條揭示之衡平原則。要言之，須採對等立場以「私法自治」之精神訂定招標文件，合先述明。

(二)承上，招標文件內容之訂定雖散見於採購法條文規定中，但未必法有明文即生效力，其中有許多常見規定，仍須預定於招標文件中始生效力。例如﹁押標金﹂之繳交及發還與否，即應依採購法第卅條第一項規定：「機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金」，如未經明定，即不能因廠商未繳交押標金而判定為無效標。

(三)政府採購屬私經濟行政，契約成立後，即有私法之適用，概為司法及學界不疑。雖契約成立前之招標階段，依採購法規定之結果，認定有公法事件性質(採購法第七十四、八十三、八十五條之一規定參照)，但未必得以「公權力行政」之上對下服從關係視之，要言之，招標階段仍有一般法律原則之適用。依工程會八十八年七月廿九日(八八)工程企字第八八一○八七四號函釋說明三：「廠商投標文件如就標價僅記載一項文字或號碼時，應不致影響其報價之意思表示；倘招標機關未於招標文件明定此情形為無效，則其投標文件應為有效。」反推，廠商之投標為民法所稱之「要約」，屬「意思表示」，若合於民法之成立要件，逕予認定無效實有疑義。

(四)綜上，無效標之認定，應於招標文件預先明定，但其標準須合於一般法律原理原則，其訂定與認定不應為無正當理由之主觀判斷，避免產生爭議。

二、處理報價偏低之正當程序(due processes of law)：

近年因經濟不景氣，產業漸有蕭條之勢，故業界為求營運，競爭日趨激烈，反映在政府採購上，則為「削價競爭」，甚有不惜成本之「低價搶標」情形。惟依採購法之立法精神觀察，已不若昔時純以價格為考量，而改以品質、效率為採購時之重要參考因素(採購法第一、五十二、五十六、五十八條等參照)。職是，對於不合理之低價搶標，採購法於五十八條明定處理方式，爰說明如下：
(一)依工程會九十二年三月廿七日工程企字第○九二○○一二三○八一號，函發「依政府採購法第五十八條處理總標價低於底價百分之八十案件之執行程序」揭示之處理原則如下：

1.訂有底價之採購，機關應一併檢討底價有無偏高情形；其屬底價偏高所致者，不適用採購法第五十八條有關提出說明或擔保之規定。

2.通知廠商提出擔保前，應予提出說明之機會，廠商並得自行擇定提出說明或擔保。

3.廠商提出之說明合理者，機關應即決標，無需通知廠商提出擔保；說明欠合理者，仍得限期提出擔保。至於合理與否之認定，得就相關因素加以分析，例如：其他投標廠商相關項目報價情形、市價、市場行情變化情形等。

(二)承上，可歸納出標場上標價偏低之處理步驟：

1.機關先行自審有無底價過高：

緣於機關訂定購案底價未必合於商情(例如訪查不實或國際商情短線巨額漲跌等，常見情形為廠商於機關「詢價」時高報價格，以利本身報價時順利進入底價)，故機關應先行審查有無「底價偏高」後，再行審查廠商之報價是否合理。

2.審查最低標廠商之報價是否有「顯不合理，有降低品質、不能誠信履約之虞或其他特殊情形」：

廠商之總標價或部分標價偏低時，機關即須評估是否有﹁顯不合理，有降低品質、不能誠信履約之虞或其他特殊情形﹂始得適用，不得事先於招標文件中律定廠商之總標價或部分標價偏低即一律視為「顯不合理，有降低品質、不能誠信履約之虞」，否則有損本條授權行政機關行使裁量權之意旨，此一評估過程及決定宜載明於開標紀錄中。如果機關認為廠商之總標價或部分標價偏低但仍無不能履約之情形時，亦得決標予該廠商，此際不得要求廠商再提說明或要求廠商提供「差額保證金」。機關如認為廠商之說明合理時，並非必須要求廠商提出「差額保證金」。

3.限期提出合理之說明或擔保：

機關要求廠商提出「差額保證金」，應依「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第卅條規定辦理，如未經提出擔保前，不得先行辦理決標。

4.審查決標與否：

對廠商所提說明之審查，應以五十八條揭示立法意旨為重點，亦即是否有「顯不合理，有降低品質、不能誠信履約之虞或其他特殊情形」。蓋本條規定所防範者乃不合理之「低價搶標」，故如廠商報價偏低，非必無法誠信履約，其中或有其他原因，例如上游供應商之低價供應，或廠商本身之成本管控有獨到之處等。職是，應以合理或具體之標準予以審查，例如要求檢附成本分析及佐證資料等。

5.次低標之繼受得標權：

機關如經審查後，以最低標之說明不合理為由，不予決標時，如次低標合於決標條件，即應予以誠信決標，如逕以廢標處理，則顯不符採購法第五十八條之立法意旨。「次低標」如再有本法施行細則第七十九條或第八十條之情形，有降低品質不能誠信履約之虞，且次低標廠商未於機關通知期限內提出合理之說明或擔保者，可續洽第三低標辦理；第三低標及以下各標並依此類推。

6.注意最低標與次低標之間有無「不法合意讓受得標權」之情：

政府採購歷來均不免廠商「圍標」，雖採購法多所防範，使傳統圍標手法因資訊公開而失效。惟近來又衍生利用採購法第五十八條規定及機關保留決標之期間，私下合意讓受得標權，其方式如下：

不肖廠商蓄意低報價格，取得最低標資格後，於保留決標期間，與次低標磋商索取不當利益。既遂，則以不合理之說明使機關決標予次低標，手法類似「搓圓仔湯」；未遂，則決標後不以誠信履約，要求追加預算或合議解約，使合理報價之廠商無法得標，機關則無法順利採購；而該不肖廠商縱遭停權處分，亦可再以新廠商名義另起爐灶，重新投標。對此，機關除應注意防範外，一經發現，應移送檢調偵辦。

三、本案之處理建議：

(一)就案情所示，甲之報價雖低於底價百分之八十，但未必不符決標條件，須提出說明或擔保，並經機關審查是否合理後方有決標與否之決定。然機關未經審查，即應丙之要求，從而推翻原先無效標之認定，召開原屬機關內部決策程序之「決標會議」，並邀請屬外部人員之廠商與會，顯有未恰，此其一；甲相對該購案，已因合法投標而處於「優先決標」之地位，機關未依採購法第五十八條規定為正當審查，即予廢標，顯已損及甲之權益，此其二；故該機關於本案之處理流程顯非正當。

(二)次者，主標人做成之無效標認定，如未違反法律強行禁止或招標文件之規定，則其決定並無疑義。主標人之決定違反招標文件規定時，緣因主標人未依約定方式(招標文件)行使職權，如未決標，得另為適法處置(採購法第七十五條第二項、第八十四條第一項參照)，但仍應優先注意甲、乙之「信賴信益保護」問題；如已決標，則除有採購法第五十條第一項各款之情形時，始得撤銷決標；如契約已然成立，則除有民法第七十一條或採購法第五十條第一項各款情形時，尚不得解除或終止契約。