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項目

主題

論軍品採購契約解除與終止及其效力

作者

馮天池、趙銘峰、李金寶、譚有為

公開資訊機關

發文日期

建立日期

2008-04-26　最後修改日期:

文號

法規條目

文件性質

案例

文獻

文件出處

購案階段

購案客體

購案金額

特殊採購

相關文件

．

論軍品採購契約解除與終止及其效力

本文

壹、前言
軍品採購屬政府採購之一環，在政府採購法施行前，主要是以審計法及軍品採購之行政命令為法源依據。政府採購法施行後，遂以之為基本法，且就軍品採購而言，其於採購法源及程序上均有根本性之變化，況依學界通說及司法實務上之見解，軍品採購係屬私經濟之行為，除依國際協定之軍品採購（如軍售）因受政府採購協定、國際公法及內國其他規範（例如行政與立法之制衡及監督），非純僅以政府採購法之範疇為已足，其有與我國民法相關者，自政府採購法施行迄今，實務所見於法理、文理上之疑慮亦所見多有，本編遂嘗試於此範圍進行粗淺之探討。
蓋軍事機關依一定程序獲取與國防事務有關之標的，透過與供應採購標的之廠商締結私法契約，或與外國訂定國際協定以取得採購標的，以對價換取資源。依民法之相關規定：廠商與機關因「要約」與「承諾」之意思表示合致後採購契約即成立，私經濟行為並因此發生；機關與廠商間所成立之法律關係，其態樣、成立及生效之時點等，自應有民法之適用。換言之，採購程序及關於特殊情形之契約解除或終止（如採購法第五十九、六十四、六十六及六十七條之規定）從採購法規定，契約之成立與生效、債物之履行、瑕疵擔保、損害賠償等實體上之權利義務關係，仍從民法之規定。
此外，為因應我國加入國際貿易組織（WTO）及其所簽署「政府採購協定」（GPA），在一般情形下，依GPA第一條規定，簽署GPA之締約國於簽署時須提出適用GPA之本國「機關清單」（Entities Lists），列名在機關清單內之政府機關，以任何契約方式且在門檻金額以上所進行之採購均應適用GPA之規定；另依其第三條國民待遇及不歧視規定，締約國應立即且無條件對提供締約國之產品或服務及其他簽署國之產品、服務及供應商，賦予不低於下述之待遇：
一、賦予國內產品、服務及供應商之待遇。
二、賦予任何其他締約國之產品、服務及供應商之待遇。
故未來必有外國廠商參與我軍事機關採購之情形，甚而產生交易糾紛恐屬難免，且此情形或有「涉外民事法律適用法」之適用；另採購過程中所衍生有關招標、履約之爭議，採購法雖設有調解及異議申訴等規定可資救濟，惟法律原設之訴訟權或契約原定之仲裁條款或協議，不因此而失其效力，當事人自可依其決定取捨，提起民事、仲裁、訴願或行政訴訟以獲得解決。
再以，契約成立前，個別意思表示（要約或承諾）之法律效果，雖無「債總」「契約」規定之適用（尚不生契約之債權債務關係，亦不適用債總其他債之原因權利義務關係，如「無因管理」、「侵權行為」之規定），但可適用民總之規定。亦即，表意人（行為人）除須就故意或過失之行為負過失責任外，亦須就雙方無過失時，因自己行為致他方損害者，負損害賠償責任。惟因締約上之過失所衍生損害賠償責任，是否以契約未成立或已成立（或已生效力）為必要條件，於民國八十八年六月五日民法研究會第十四次學術會議中，學界、實務界仍存在有立法精神上之疑慮，本文於問題研討中即試圖就各家論點加以歸納整理，使於迄無締約過失相關判例可資爰引的同時，提供尚足思考與研討之方向。

貳、軍事機關採購相關名稱定義及法源依據
一、名稱定義及法源依據：
稱軍品採購係指軍事機關為獲得軍品所為之行政活動，通常由軍事機關自行辦理，軍事機關採購原即為政府施政之一環，除受政府採購法（以下簡稱採購法）之規範，配合政府法定採購作業程序進行採購作為外。國防部並依採購法相關規定於民國八十八年六月九日訂頒「軍事機關勞務財物採購作業規定」乙種，以為國防部及其所屬辦理採購作業之準據。另基於國家安全或國防之目的，軍品採購另有採購法第一0四條、一0五條及一0六條等除外條款之適用，餘則基於採購法為政府採購之特別法，均應依採購法規定辦理。
「軍品」乙詞迄無通用之定義，依最高法院四十九年度台上字第一四四一號判例「係指械彈以外之軍用品，仍具有軍品上直接效用者而言」。採購法施行後，軍品採購與一般政府採購無異，故所稱軍品依採購法第二條規定，其標的為「工程」、「財物」及「勞務」等三種屬之。

二、採購契約解除、終止之意義、發生、權利行使及其效力
所謂採購契約之解除，係有解除權之一方當事人，向他方以意思表示行使解除權而使採購契約效力自始歸於消滅，以回復契約訂立前之狀態。
所謂採購契約之終止，係當事人之一方本於終止權，使繼續性契約關係向將來消滅之一方的意思表示。
採購契約之解除權與終止權有法定、約定之別，前者依法律規定而生（如採購法第五十條、五十九條及第六十六條者是），後者則得由當事人任意約定（如採購法第六十四條者是）。
解除權之行使為有解除權之人，其相對人則為解除權人之他方當事人。解除權行始之目的在解除契約，契約非因有解除權發生之原因即當然發生解除之效力，須俟有解除權人向他方當事人行使解除權始生效力。是否行使解除權為當事人之自由，當事人亦得請求強制履行或請求損害賠償；惟解除權之行使，限於契約履行前，契約經履行一部後，不得再行使解除權。採購契約一經解除，則契約效力溯及之消滅與自始未定約同，且所消滅之契約效力係指債權效力，不生物權效力。
終止權之行使，準用民法第二五八條規定之行使方法，其行使亦應以意思表示為之，終止契約之意思並不得撤銷，終止權一經行使，則自終止時契約效力向後消滅，已履行之部份仍有其效力，因此無回復原狀之適用。又契約雖經終止，其已發生之損害賠償請求權，不因終止權之行使而受影響，而應依各該契約之相關規定認定之。

參、採購「契約」之概念
一、採購契約之主體及客體態樣
（一）機關採購契約之主體
機關與得標廠商簽訂採購契約時，由辦理招標機關單位主官或其授權人員與得標廠商負責人分別於契約中簽署，雙方當事人，一方為「機關」、他方為「廠商」，說明如下：
「機關」：依政府採購法（以下簡稱本法）第三條規定：「政府機關、公立學校、公營事業（以下簡稱機關）辦理採購，依本法之規定」，又依本法第四條、第五條規定法人或團體接受機關補助辦理採購，其補助金額占採購金額半數以上，且補助金額在公告金額以上者，以及受機關委託辦理採購之法人或團體均適用本法之規定，並應受該機關之監督，依上述規定，則機關採購契約主體為機關、接受補助或委託之法人或團體。
「廠商」：依本法第八條規定：「本法所稱廠商，指公司、合夥或獨資之工商行號及其他得提供各機關工程、財物、勞務之自然人、法人、機構或團體。」故與機關簽訂採購契約之廠商，可能為自然人、法人或非法人之合夥企業、機構或團體，亦為採購契約之主體。
(二)採購契約之客體
依本法第二條：「本法所稱採購，指工程之定作，財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等」，故採購契約之買賣契約（財物之買受）、承攬契約（工程之定作、財物之定製）、租賃契約、委任契約及僱傭契約等，均為採購契約之客體。
二、採購契約之法律性質
(一) 適用私法之私經濟關係、屬狹義契約的「債」之契約
法律大致可分為公法及私法兩大領域、規範公權力行使的法律為公法，除此之外均為私法，軍品採購係推行行政事務需要，而以私法取得工程、財物及勞務之行為，屬私行政經濟（國庫行政）中私法型態之輔助行為。
狹義的契約即專指債之契約而言，所謂債之契約（即債權契約）乃以發生債之關係為目的，而由兩個以上對立的意思表示所合致之法律行為。
(二)符合「雙務」及「有償」契約之要件
機關在政府採購契約中的債務是給付廠商契約價金，廠商的債務則是給付機關契約標的。「價金」與「標的」構成「對價關係」，雙方互負對價關係的債務、又互為對價關係之給付的契約，故為雙務及有償契約。
(三)是「諾成」且原則為「不要式」契約
機關採購契約僅依意思表示之合致即可成立，無須物的，現實交付，因此為諾成契約（不要式契約）。
政府採購法並未明訂機關採購契約須以書面為之始生效力，本法第三條後半段規定，本法未規定者，適用其他法律之規定。機關採購契約為債之契約，自有民法債篇規定之適用，債篇所列之有名契約中，屬於要式契約者，僅終身定期契約（民法七三○條）及期限逾一年之不動產租賃契約（民法四二二條）而已，餘均為不要式契約。機關與廠商於決標簽名表示同意，均已具備契約之要項，此時契約顯已成立，故原則為不要式契約。

三、機關採購契約之成立與生效要件
(一)機關採購契約成立之要件
契約乃法律行為之一種，故法律行為之一般成立要件，如當事人、標的及意思表示三者，機關採購契約亦均須具備，惟契約尚有特別成立要件，及意思表示之合致，茲就機關採購契約成立要件分述之：
一、當事人：
機關採購契約乃由機關招標單位主官或其授權人員代表與得標廠商簽訂，包含契約之雙方當事人。
二、標的：
機關招標公告均刊載招標標的之名稱及數量，招標公告應刊登於政府採購公報並公開於政府資訊網路，且於等標期內持續於機關門首公告。
三、意思表示：
機關辦理招標作業邀請廠商參與投標，廠商依規定時間、地點並備妥相關投標文件參標，即具意思表示之要件。
四、意思表示之合致：
機關辦理決標時均需作成紀錄，經由到場廠商簽名，廠商未到開標現場之決標（本法第五十二條）、超底價需報請上級機關核准之決標（本法第五十三條）、得標廠商投標總金額或部分標價偏低，顯不合理及不能履行契約之虞，需提出說明或擔保（本法第五十八條）及其他不能當場決標之購案，悉由機關將決標通知送達廠商，均具意思表示之要件。軍事機關採購契約原則為不要式契約，故採購機關之承諾與廠商要約合致時就可成立，並不以簽訂契約書為必要。
(二)機關採購契約生效之要件
法律行為除成立要件外，尚須具備生效要件始能生效。機關採購契約之生效與契約一般生效要件：即當事人必須有權利及行為能力；標的須適法、確定、可能；意思表示須健全並趨於合致等，概無殊異。

肆、機關採購契約解除與終止之概念
一、契約解除與終止之意義
（一）採購契約解除為當事人一方之意思表示
民法第二五九條：「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方受領之給付物，應返還之。二、受領之給付物為金錢者，應附加受領時起之利息償還之。三、受領之給付為勞務或為物之使用者，應照受領時之價額，以金錢償還之。四、受領之給付物生孳息者，應返還之。五、就返還之物，已支出必要或有益之費用，得於他方返還時所得利益之限度內，請求其返還。六、應返還之物有毀損滅失，或因其他事由，致不能返還者，應償還其價額。」
採購契約解除，乃當事人一方行使解除權，使契約效力溯及的歸於消滅之意思表示，回復契約成立前之原狀，當事人雙方均有回復原狀之義務。通常契約解除的原因，有由當事人約定者，亦有由法律明文規定的，惟採購法並未明定採購契約須以書面為之始生效力，依同法第三條後段規定：「本法未規定者，適用其他法律之規定」。
依據民法第二五八條第一項「契約之解除，由當事人向他方以意思表示為之即可，無須他方之承諾」。亦即，擁有解除權之當事人，不必經過他方同意，也無須經由法院裁判之程序，以本身一方之意思表示行使解除權，使簽訂之契約溯及歸於一開始無效，恢復未簽契約前之態樣，此稱之為契約之解除。
（二）採購契約之終止，為向將來無效
採購契約終止，是當事人本於終止權使繼續的契約關係向將來契約消滅之一方意思表示，無論其為明示或默示，對話或非對話均得為之（採購法第三條後段、民法第二六三條準用同法第二五八條第一項）。採購契約於訂定並履行一段期間後，由於某種原因之發生，當事人之一方得以自己之意思行使終止權，使原本繼續的契約向將來歸於消滅，亦即不使契約繼續進行，惟廠商已依契約向機關履行之部分仍屬有效。另終止權之行使與解除權之行使相同，民法第二六三條明定：「第二五八條及第二六0條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者，準用之」。至於其與解除之不同主要為契約解除使契約效力溯及自始消滅，而契約終止則無溯及效力，且採購契約終止之情形，只發生於繼續性或長期性契約關係上，例如：僱傭契約、委任契約、借貸、租賃契約、繼續性供給的買賣契約（如訂閱書報雜誌、供給水電等）等。故契約終止準用民法第二六三條所明定之內容者，主要為終止權之行使。
二、採購法、採購規定對契約之解除、終止權其發生之要件
契約解除概分約定及法定兩種，即契約解除須一方行使解除權，然由當事人在契約中約定者稱為「約定解除權」，由法律規定的稱為「法定解除權」；當事人欲單獨解除契約，尚需具備有約定或法定的解除權利，否則，不得任意以自己的意思解除契約。
（一）法定解除、終止權的發生原因
採購法第五十條規定：「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商。」
一、未依招標文件之規定投標。
二、投標文件內容不符合招標文件之規定。
三、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標；
四、偽造或變造投標文件；
五、影響採購公正之違反法令行為；
六、第一百零三條第一項不得參加投標或作為決標對象之情形。
決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失。但撤銷決標、終止契約或解除契約反不符公共利益，並經上級機關核准者，不在此限。第一項不予開標或不予決標，致採購程序無法繼續進行者，機關得宣布廢標。」本法之立法原意即在於開標前決標後有違反誠信公正原則、侵權行為，在不違反公序良俗原則下，予以解除或終止契約。
採購法第六十四條規定：「採購契約得訂明因政策變更，廠商依契約繼續履行反而不符公共利益者，機關得報經上級機關核准，終止或解除部份或全部契約，並補償廠商因此所生之損失」；換句話說，契約因某種因素影響，致使債務人延遲給付或不能給付時，債權人除可以請求債務人給付，並還可以聲請法院強制執行，並請求因延遲給付所生的損害賠償。如果延遲給付後，再提出的給付，對於債權人已經失去原應有之利益時，債權人可拒絕受領，並請求賠償其不履行契約所生之損害。
採購法第六十六條第一項規定：「得標廠商違反前條第一項（採購法第六十五條）規定，將工程轉包其他廠商時，機關得解除契約、終止契約或沒收保證金，並得要求損害賠償」。得標廠商違法或違約將工程轉包其他廠商時，轉包廠商就其轉包部分與統包廠商對機關負連帶賠償責任；轉包廠商再行轉包者，亦同。民法第二五六條規定：「債權人於有第二二六條之情形，得解除其契約」。也就是說，債務人因可歸責於自己的原因而陷入不能履行契約的狀態時，債權人除可以解除契約來免除自己的給付責任之外，如有損害，亦可以依據民法第二六0條之規定：「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求」請求債務人賠償。而不完全給付，須其結果於債權人無利益時，始得解除全部契約，否則，僅得就不完全部分為解除。另給付不能可分為：全部不能與一部分不能，前者可以解除全部契約，後者則必須視事實因素而定，而如果除了一部份給付不能，其他部分履行，但對債權人沒有利益時，債權人可以拒絕受領該部分給付，解除全部契約。相反的，如果因部分給付，債權人仍有利益時，債權人便不能解除全部契約，只能解除不能給付部分的契約。例如：債務人應依約供應生產車輛五部，於契約到期時，卻只生產供應兩部，但給付兩部車對債權人仍有利益，所以，除非另有其他約定行為，否則債權人不能解除全部契約。另採購契約終止的條件，必須以繼續性或長期性之契約關係為前提，採購契約終止的效力為向將來無效，然其依法律規定而終止者，稱之為法定終止權；如民法規定之租賃、僱傭、承攬、委任、代辦商、寄託等契約。
（二）約定解除、終止權之發生原因
所謂約定解除權，就是指「契約當事人於契約成立之當時，於是項除不得違反法令規定或公序良俗外，均可自由約定。諸如：買賣契約之雙方，約定於某年月日之前未能如期交貨者，買方可以逕行解除契約，屆時若真未能如期交貨時，買方便依約定擁有解除契約之權利。而約定解除權之行使及其效果，除當事人另有約定之外，亦適用民法二五七條至二六二條有關法定解除權之規定。而契約終止權之發生在不違反法律規定及公序良俗下，得由當事人任意約定者，在遇有當事人所約定之原因事由發生時，終止權因而發生，即為約定終止權。
三、行使解除、終止契約權之法定要件及其效力
（一）採購契約解除、終止之方法
依據民法第二五八條第一項規定：「解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之。」亦即，債權人行使解除權，契約因而解除消滅。
採購契約解除權之行使對象，為得有其行使之權利人（如解除權之當事人、代理人、繼承人，解除權當事人之債權人得代位行使、破產管理人）及相對人（解除權之他方當事人或代理人他方當事人之繼承人），而此僅為對於契約權之轉讓與承擔，但解除契約權仍為契約當事人，並不因契約權轉移而轉移。而解除權之客體，即在於解除權以不能履約為要件，並以解除所定契約為限。因此，依政府採購法規定行使解除權時，有解除權人為機關，解除權行使之目的在解除契約，因此其行使之客體即為採購之契約。
（二）契約解除終止之效力
契約解除必須符合民法第二五八條及政府採購法第三條後段之規定：「解除權之行使，應向他方當事人以意思之表示為之」，依權利人一方之意思表示後，即發生效力，是為「解除權消滅不可分原則」。契約當事人之一方如有數人者，其解除契約之意思表示，應向全體或由全體共同為之，是為「解除權行使不可分原則」此二原則合為「解除權不可分性」。另依據民法第二五八條第三項規定，解除契約之意思表示不得撤銷。依據政府採購法第三條後段及民法第二六三條之規定，法定終止權之行使，準用民法第二五八條及第二六0條之規定：「於當事人依法律之規定終止者，準用之」，因此其終止權之行使應以意思表示為之，同時契約當事人一方有數人者，契約終止之意思應由全體向其全體為之。
伍、問題研討－締約過失
在傳統的契約自由原則下，當事人有決定是否締約之自由。因此在締約前，當事人得自由地進行接觸與交涉，並於其過程中，如一方判斷契約之締結並不會生有利於自己之結果時，可不負任何責任自由地停止雙方接觸或交涉，甚或拒絕相對人要求締約之請求。但對此若為全無條件之限制，則極可能造成相對人需負擔為達到締約目的而支出支各項費用或所受之損害。當事人雖可依政府採購法第七十四條、第七十六條、第八十五條第二項尋求救濟，並依第八十五條第三項請求賠償。惟其民事賠償責任之定位與定性問題，亦即，其究應被訂性為一種契約責任？侵權責任？或契約與侵權之混合責任？其責任之法律適用、責任要件及法律效果等，甚至毫無例外貫徹契約自由原則是否妥當，均是本文所急欲探討的課題。

一、「契約締結上的過失」理論意義
「契約締結上的過失」理論，在十九世紀中葉即由德國名法學家耶林（R.v.Jhering）所倡，並已在德國的學說、判例中廣泛的被承認。鄰近國家如日本，其學界、實務界亦逐漸重視。「契約締結上的過失」（culpa in con-
trahendo）係指在締約過程，因當事人一方之可歸責事由，使他方遭受到損害時，應對該他方負損害賠償責任。以往民法對此並無特別補救規定，基於公平原則，因此產生了「契約締結上的過失」理論與概念。

二、民法解決締約上過失法條之適用
民法債編第二四五條之一條文，惟針對其適用範圍與要件及效果等應如何界定，中外學界、實務界均有不同之見解與討論。以外國法而言，日本在一九六０年代，德國則更早在一九五０年後期，即已出現以締約上過失理論解決相關問題之案例。有許多學說肯定判例的作法，但相對的也不乏反對以締約上過失理論為解決方法的意見。例如日本著名法學學者平井宜雄教授即對引進所謂締約上過失責任的概念持反對的看法，其理由為，因日本的侵權行為法本身即是一概括性的規定，引用適切即足以解決是類問題，無需再疊床架屋地由國外引進締約上過失責任的概念。而在德國，Medicus教授在德國債法修正意見中亦表明應該盡可能地運用傳統上之要約、預約、附條件契約等方式來解決此相關問題，而非僅基於一般誠信原則粗糙地以締約上過失責任而已。反觀我國的情況，新增的民法第二四五條之一「締約上過失責任」，因實務上缺乏實際的案例，就其整個理論的發展過程、責任發生的根據及其法的性質等所衍生適用範圍與要件及效果等，均是足以引發研究興趣與值得探討之課題。

三、「契約締結上的過失」之責任以契約未成立為必要條件
根據民法研修會之意見，締約上過失限於契約未成立之情形，如果契約成立，則履行契約即可，不生契約上之締約過失責任，惟所謂「締約上過失責任」之理論，似乎不以契約未成立為必要條件。例如，甲因與乙締約而持有乙之秘密營業資料，乙要求甲應予保密，甲亦答應之。嗣甲、乙成立契約，但甲於該契約成立前，因重大過失洩漏乙之前述資料，致乙受有重大營業損失。此情況與民法第二四五條之一第一項第二款所訂情形相當，但因甲、乙業已成立契約，故依該條限於契約未成立文義規定，乙不得依本條請求洩密之甲賠償損害。此結果是否悖於立法精神殊值探討。再如，某政府機關辦理公共工程案招標，甲建設公司也參與投標，主辦機關在招標須知中規範，投標商必須提供最近一年內由票據交換所所出具的一年內無跳票記錄證明，甲建設公司為最低標，不過他所提供之無退票記錄證明是某銀行所提供，根據交換所的規定，國內所有銀行都可以跟他連線取得證明，而費用由交換所向銀行收取，這些證明由銀行出具也是等值的，但主辦機關堅持甲建設公司應該被取消資格，所以決標給次低標。等到甲建設公司依法提起申訴，雖然還在期限內，但主辦機關已經與該次低標廠商簽約了。根據「行政院暨所屬各機關營繕工程招標注意事項」，第一點規定：「行政院暨所屬各級行政機關、學校及公營事業機構（以下簡稱機關）營繕工程招標，除法令另有規定外，依本注意事項之規定。」此係強制規定。而第二，該注意事項第七點第四款規定：「第六點之工程投標廠商資格審查項目及應附資料如下：非拒絕往來戶或最近一年無退票紀錄之金融機構證明文件。」明顯地，這是一個違法的決定，但最低標之甲建設公司也無法簽約了，當事人甲建設公司雖可依政府採購法第八十五條第三項請求償付其準備投標、異議及申訴所支付之必要費用損失，但其他損失（例如因承攬本工程所可能獲致之利益）可否依新增的民法第二四五條之一「締約上過失責任」請求損害賠償，則似有疑慮。

四、民法一般責任原則之適用
針對損害賠償的範圍部分，民法第二百十六條規定：損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。當然，實務上，常見許多人在契約還未成立前，就花費很多心神、財力做許多準備工作，如公家機關要做某個公共工程，許多企業花了很多人力、物力加以籌劃，在契約締結之前，一般企業都視之為一種支出，即使之後契約未締結，也絕少會去要求賠償，至少迄今並沒有締約上過失這樣的案例可資爰引。按民法第二四五條之一第一項所謂「契約未成立時」之文義，基本上可分為兩種情形，其一為契約未臻締結，即契約因當事人之一方拒絕磋商或承諾，以致在形式上未達成合意；其二為契約在形式上業已締結，及當事人間已有合意，惟因不具備一般成立要件或特別成立要件，（如意思不一致、要物契約之未實現提出給付、要式契約之未完成方式及應公正而未公正者等是）以致契約不成立。所謂「契約未成立時」究係指第一或第二種情形，或兩種情形兼括，亦值探討。例如當事人雙方已就貸款達成合意，惟因當事人一方違反約定拒絕交付所承諾貸與之金錢，以致消費借貸契約不能有效成立（參閱民法第四七四條）時，該信賴契約可以有效成立之他方當事人得否依法求償？另同法第二四五條之一第一項第三款有關誠實信用原則之規定，整個締約上過失的基礎在於誠實信用原則，按：誠實信用原則之適用歷經三次具有重大意義的變動，第一次是由債編（第二一九條）移動到民法總則（第一四八條）。第二次是移到消保法來控制定型化契約。第三次就是新修正第二四五條之一有關締約上過失責任之規定，在立法說明上雖指明係參考希臘民法第一九七條及一九八條、義大利民法第一三三七條及一三三八條，惟該兩法之規定係在建立締約當事人之一般的先契約義務，而我國民法第二四五條之一四係在規定締約上過失責任的一種類型，如何導出並運用該原則以建立當事人之先契約義務，進而將締約過失責任確立為一般責任原則，尤值加以研討。

五、「契約自由」原則之限制與「民事責任」之範圍界定
事實上，契約自由原則之內涵之一，即締結契約與否的自由，並不是絕對的權利，仍需受到一定程度的限制，在超過一定範圍時，仍需負起一定的責任。同樣地，契約當事人雙方自開始接觸、交涉磋商時起，基於契約法上公共秩序的要求，也彼此負有一項依「誠實信用原則」互相談判交涉的義務，應竭力避免造成他方當事人之損害或預期利益的落空。是以，如何界定「契約自由」與「民事責任」的適用領域，甚至當涉及契約交涉締結過程中所生之負擔或風險，而在當事人間做合理分配或承擔，恐怕也涉及到「契約效益」與「契約正義」間之衝突與調和的問題。事實上，新民法債編增訂第二四五條之一，將對現行民法以及整體私法秩序造成衝擊。我國學說上一般認為，諸如現行民法第九一條、第一一0條、第一一三條、第一一四條第二項及第二四七條等，均為關於締約上過失責任之規定，若試著比較這些條文彼此間之構成要件與法律效果的話，現行法關於締約上過失責任的有關規定，給人一種「法律政策凌亂」的感覺。在這樣的結構背景下，新民法債編增訂第二四五條之一的規定，究竟是解決了之前已經存在的問題，還是又增加了一些令人困擾的問題？該條文究竟是締約上過失責任之一般性、原則性的規定，用來協議整合各相關具體規定的「上位規定」？或是另外創設一些獨立類型的規定，與現行法其他規定互不相干，彼此並行的「平行規定」？凡此，都將影響將來實務上的運作。特別在政府採購法施行之後，隨著異議、申訴案件的增加，民事上相關案件爭訟事將無法避免，如何統合學界、實務界的見解，使得有一致之見解可供依循，實有其迫切之必要。

陸、結論
綜言之，締約過失原因的形成多屬人為疏失，或因契約條款不明確、欠缺公平、締約雙方欠缺誠意或締約一方有蓄意隱瞞應予對方知悉之承攬契約重要事項，或因故意違犯契約雙方約定、明示之應保密事項，或有失誠信原則等，所造成的締約過失因由所造。而因軍品採購品項、內容居多繁瑣，雖然，在採購法及相關民事訴訟上，尚未有因締約過失而形成的判例可循。但若因實際發生締約過失情況，在習慣法則及採購法、民法等相關法規的規範下，除了異議、申訴、仲裁、解除、終止契約外，別無他途。因此，我們進行採購事項對於締約過失的防範未然，應予特別重視，方能避免無謂爭議。而我們也建議，為避免或解決類似締約過失情況發生：一、有關法令對於締約非因過失期待利益的賠償、責任歸屬等都應予明確規範，以降低類似爭議。二、採購單位對於採購契約內容的規範，應採取更嚴謹、審慎的態度，力求締約內容之完整與可行。三、國軍採購由於品項、規格繁多，應成立採購專責單位，避免同質性採購，因部隊、單位過多，衍生締約條款差異情況，以減少無謂法律爭端，進而提升國軍形象，提高軍品採購品質，才是解決之道。

摘要

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