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項目 |
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主題 |
仲裁簡介與履約爭議之應用 |
作者 |
張祥暉 |
公開資訊機關 |
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發文日期 |
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建立日期 |
2008-04-13 最後修改日期:2008-04-13 |
文號 |
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法規條目 |
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仲裁（Arbitration）係由當事人雙方相互約定，將彼此間現在或將來之爭議排除法院管轄，交由雙方合意選定之第三人（仲裁人）審理，從而服從其判斷（Award），以解決紛爭之程序 。
履約爭議提付仲裁，通常是以在採購契約中訂定仲裁條款，約定就未來之爭議，約定以提付仲裁方式解決之，或於履約爭議發生時，於採購契約之外另訂仲裁協議，約定將爭議提付仲裁。至於以仲裁解決履約爭議之優缺點說明如下。
第一款 以仲裁解決履約爭議之優點
一、 節省時間與金錢
民事訴訟因有嚴格的程序規定，及上訴制度，故案件纏訟經年極為常見，對於急於取得採購標的的機關，及不堪鉅額金錢陷於訴訟未定不能取得，而有經營困難的廠商而言，都是一種難以忍以的負荷。仲裁案件只有一審，仲裁判斷於當事人間，與法院之確定判決有同一效力（仲裁法第卅七條參照），全部審議過程一般為六個月，最長不超過九個月（仲裁法第廿一條參照），相對於民事訴訟，在時間上對雙方當事人較為有利。
至於費用，一般而言較訴訟費為低，其一是仲裁人的費用包括在仲裁費用中（商務仲裁協會組織及仲裁費用規則第卅一條參照），非若訴訟代理人（律師）由當事人另行支付；其二是仲裁費多依標的金額累退比例計費，標的金額愈高，金額遞減（商務仲裁協會組織及仲裁費用規則第廿八條參照）；民事訴訟的費用則三審均為訴訟標的價額的百分之一（民事訴訟費用法第二條），以系爭金額新台幣一千萬元的案件為例，以仲裁解決爭議，費用約為NT$152,600元，以民事訴訟解決，若三審定讞，則僅訴訟費即需花費達NT$300,000元，尚不包括律師費。
二、 以專業人士解決爭議
仲裁係由仲裁人組成仲裁庭判斷爭議，仲裁人則由商務仲裁協會遴選具備法律及專業知識人士擔任（仲裁法第六條參照）。當事人依其意願及爭議所涉及之專業領域，選任仲裁人組成仲裁庭（仲裁法第九條參照）。因此雙方當事人可就案件性質所涉及之專業領域選任仲裁人組成仲裁庭判斷爭議，對於爭議之解決，較能獲得當事人之信賴。相對於民事訴訟，均交由僅具備法律專業知識的法官裁判，當事人因此容易對裁判結果存有不信任。
三、 準據法選定之自由
仲裁不同於民事訴訟，須以我國民事實體法及程序法為解決爭議的準據法，或在涉外民事爭議中由法官依「涉外民事法律適用法」決定準據法。在不違背仲裁地公序良俗前提下，當事人得選用任何程序法、實體法以作為仲裁之法則 （仲裁法第十九條及第卅一條參照），此點使爭議的雙方當事人更能信任仲裁判斷。尤其當爭議的一方為不熟悉本國法律的外國廠商時，更見其效。同時，由於準據法由雙方當事人合意決定，故仲裁程序較訴訟程序具有彈性。
四、 政府採購機密性之維護
政府採購法第一０四條第一項第二款規定機密或極機密之軍事採購，得不適用同法第二十七條關於招標資訊公告、第四十五條關於公開開標及第六十二條關於決標資訊公告之規定。此係因採購標的有涉及應保密之事項（如重要武器之參數及部隊配置等），可概算評估軍事戰略能力，如未加保密則有影響國軍建軍備戰之虞。由於民事訴訟以公開審理為原則，雖可基於國家安全為由，得採祕密審理 （法院組織法第八十六條），但仍屬例外之情形，是否採用取決於法院之決定，且判決結果亦難以保密。故發生採購爭議時，如果循民事訴訟解決，則可能使政府採購法第一０四條第一項第二款規定形同具文。仲裁則可避免此一情形，依仲裁法第廿三條規定，仲裁程序不公開。又依同法第卅二條規定，仲裁判斷之評議不得公開，對於軍事採購機密之維護有其助益。
第二款 以仲裁解決履約爭議之缺點
一、 仲裁欠缺安定性與預測性
仲裁人不受法律拘束，（尤其於衡平仲裁 更為顯著），可依主觀見識判斷，即使同類案件，亦可能因各人不同之價值觀而有迥異之判斷。且其判斷基準，因無法律、判例規範，難期明確一致，欠缺客觀，輒有流於主觀與恣意之危險 。政府採購係一種行政活動，而行政係達成國家存立目的之最重要手段，行政之運作並非單純執行法律，並負有形成符合社會正義之生活關係、規劃及推動基本建設、引導及維持合於公意之政治發展等任務 。故政府採購含有公共利益之目的，因此履約爭議之解決即與滿足公共利益之目的相關，於此情形下，倘任由仲裁人不受拘束，以主觀意識判斷爭議之責任歸屬，實易置政府採購於不可預測的風險中。
二、 仲裁無上訴制度救濟
仲裁制度一審定案，仲裁判斷有法院確定判決相同之效力（仲裁法第卅七條），雖有節省時間之效益。但人為判斷，疏失在所難免，一旦發生失誤，則除仲裁判斷有合於仲裁法第四十條之情形，當事人得向普通法院提起撤銷仲裁判斷之訴，再另謀其他解決爭議途徑外，別無救濟途徑，只得接受仲裁判斷之結果，此對當事人之權益欠缺保障。
三、 折衷式的仲裁判斷易流於鄉愿
仲裁有時會有一種情形，即仲裁庭對兩造之主張，未加依理深究，僅作量的調整，即將雙方當事人所主張之數額相加，平分為二。此種折衷主義鄉愿式判斷，徒具判斷之名而無其實，並未針對案件之是非曲直加以論斷，致當事人之法益有被忽視之虞 。
按政府採購對外雖係私經濟行為，但就機關內部關係而言，承辦採購之承辦人員仍屬執行上級交付任務之最廣義之公務員 。如果仲裁的結果得到折衷主義鄉愿式的判斷，則不僅雙方所主張權益均有受損之可能，如果履約爭議之發生出自承辦人之失職，仲裁判斷卻不能明確劃分責任，僅將責任折衷分攤於雙方，就機關而言，在行政責任部分，能否依公務員懲戒法第二條懲戒失職人員？在刑事責任部分，能否依刑法相關規定（例如刑法第一二一條普通賄賂罪、第一二二條違背職務之賄賂罪等）為刑事追訴？均有認定上之困難，從而使應負責任之承辦人員有脫罪之可能。在民事責任部分，亦難以就承辦人員故意不法之侵權行為追償 。就廠商而言，機關承辦人員失職引發機關與廠商間之爭議，因而造成其他損失，一個折衷主義鄉愿式的判斷，很難充為証據使廠商向失職的公務員或機關求償 。
第四項 以仲裁或ADR解決招標爭議之可行性
履約爭議可就仲裁或ADR獲得救濟已如前述，但用之於招標爭議則力有未逮焉。按在履約爭議，雙方當事人已具契約關係，發生爭議時，可依契約責任請他方當事人請求履行或損害賠償，仲裁或ADR只是解決爭議的方法之一，尚有其他如民事訴訟途徑為之解決爭議，僅因仲裁或ADR較民事訴訟具便利性等優點為當事人所選用。但招標爭議欲適用仲裁或ADR解決，則有下列問題：
一、欠缺仲裁容許性
招標爭議發生時，雙方當事人並無契約關係。機關係基於職務為採購決定（政府採購法第六條第三項參照），如有違法，機關採購承辦人員，應依公務員懲戒法第二條及第九條規定，受撤職、休職、降級、減俸、記過、申誡等行政處分，其涉有刑事責任者，依刑法相關規定或政府採購法第八十八條及第八十九條規定科以刑責。但機關與廠商間並不具任何法律關係，即使雙方當事人願意訂定仲裁協議，將爭議提付仲裁，亦因雙方無契約係而無仲裁容許性（仲裁法第二條參照），而無仲裁之適用。
二、欠缺要求當事人參與ADR之強制性
ADR之種類已如前述，無論ADR之任一程序，均須出於當事人自由意志，參與爭議解決之程序，始有「和解」之結果產生。在招標爭議中，於既有法制下機關並無參與之義務，故無法發起ADR程序。
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摘要 |
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